作者：王利明（中國人民大學法學院教授）

　　數(shù)據(jù)是重要的新型財富，數(shù)字經(jīng)濟在一國的國民生產(chǎn)總值或者國家財富中的比重不斷上升，未來世界經(jīng)濟的競爭很大程度上是數(shù)字經(jīng)濟的競爭。建立數(shù)據(jù)保護立法制度，推動和保護數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，需要研究解決數(shù)據(jù)確權(quán)和保護問題。

　　所謂數(shù)據(jù)確權(quán)，是通過對數(shù)據(jù)處理者等賦權(quán)，使其對數(shù)據(jù)享有相應(yīng)的法律控制手段，從而在一定程度或范圍內(nèi)針對數(shù)據(jù)具有排除他人侵害的效力。數(shù)據(jù)的特性是可復制性、非競爭性、非排他性、非耗竭性，這就使得數(shù)據(jù)的取得和利用難以通過物理方式加以阻隔，而必須依靠對數(shù)據(jù)進行確權(quán)等法律手段，否則很難保護相關(guān)主體的數(shù)據(jù)權(quán)益。

　　經(jīng)濟學認為，激勵可使一個人對懲罰或獎勵產(chǎn)生預期從而作出相應(yīng)的反應(yīng)。數(shù)據(jù)確權(quán)旨在建立促進數(shù)據(jù)生產(chǎn)的激勵機制，進而更好地開發(fā)和利用數(shù)據(jù)，更好地發(fā)揮數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素的作用。

　　數(shù)據(jù)確權(quán)有利于激勵數(shù)據(jù)生產(chǎn)

　　激勵數(shù)據(jù)生產(chǎn)必須尊重和保護勞動。

　　在數(shù)據(jù)的開發(fā)過程中，數(shù)據(jù)處理者投入大量的資金、人力和物力，需要通過法律賦權(quán)使其產(chǎn)生合理預期，從中獲得回報、獲取收益，否則將極大地挫傷人們創(chuàng)新的動力和積極性。正因如此，“數(shù)據(jù)二十條”指出要“保障其投入的勞動和其他要素貢獻獲得合理回報”，并提出建立保障權(quán)益、合規(guī)使用的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度。

　　數(shù)據(jù)是一種新型財產(chǎn)，它蘊藏著難以估量和評價的巨大價值。

　　自然資源具有稀缺性、消耗性和不可再生性，其利用潛能是有限的，而數(shù)據(jù)資源具有不可消耗性、無限再生性，其利用價值是無限的。信息若要形成數(shù)據(jù)，常常需要由平臺經(jīng)營者收集和加工，才能形成有價值的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)財產(chǎn)是一種投入勞動才能形成的財產(chǎn)。否則，每天大量自動產(chǎn)生的無數(shù)的信息難以生成可供利用的數(shù)據(jù)，甚至會自動消失，這也意味著數(shù)據(jù)財富被白白浪費。

　　數(shù)據(jù)生產(chǎn)包括數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)整理和數(shù)據(jù)挖掘等活動，都依賴勞動。

　　勞動可以創(chuàng)造數(shù)據(jù)的價值，或者使數(shù)據(jù)增值，相應(yīng)地，這種創(chuàng)造價值的勞動應(yīng)當?shù)玫椒傻淖鹬嘏c保護，并需要在法律上構(gòu)建相應(yīng)的權(quán)利保護機制。從這一意義上說，數(shù)據(jù)確權(quán)是尊重勞動的應(yīng)然結(jié)論?！皵?shù)據(jù)二十條”指出，“尊重數(shù)據(jù)采集、加工等數(shù)據(jù)處理者的勞動和其他要素貢獻”，也意在強調(diào)尊重與保護相關(guān)主體在數(shù)據(jù)生產(chǎn)中的勞動和貢獻。我國司法實踐也采納了這一原理。例如，在“淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案”中，法院肯定了淘寶對數(shù)據(jù)產(chǎn)品形成投入的勞動應(yīng)當受到保護。

　　數(shù)據(jù)確權(quán)有利于激勵數(shù)據(jù)生產(chǎn)。

　　具體而言：一是保護預期。有恒產(chǎn)者有恒心。這里的“產(chǎn)”，不限于在農(nóng)業(yè)社會存在的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也不限于在工業(yè)社會產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，還應(yīng)當包括大數(shù)據(jù)時代的新型財產(chǎn)即數(shù)據(jù)。只有保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)，才能使人們產(chǎn)生未來取得利益的合理預期，從而產(chǎn)生投資、生產(chǎn)數(shù)據(jù)的意愿，產(chǎn)權(quán)的激勵效應(yīng)由此得以發(fā)揮。二是“逐數(shù)興業(yè)”，即通過計算數(shù)據(jù)投資及其合理回報，鼓勵企業(yè)大力生產(chǎn)數(shù)據(jù)，投資創(chuàng)業(yè)。賦予數(shù)據(jù)處理者相應(yīng)的權(quán)利，實際上是保障數(shù)據(jù)處理者相應(yīng)的收益，數(shù)據(jù)處理者才會有生產(chǎn)數(shù)據(jù)的動力。三是定分止爭。數(shù)據(jù)確權(quán)是數(shù)據(jù)保護的前提，也是數(shù)據(jù)保護的基礎(chǔ)。如果法律沒有對數(shù)據(jù)處理者及其他主體針對數(shù)據(jù)享有的權(quán)益作出公正、高效與合理的界定，那么圍繞數(shù)據(jù)歸屬和利用的紛爭將難以從根本上解決，從而不利于數(shù)據(jù)生產(chǎn)。

　　數(shù)據(jù)確權(quán)有利于促進數(shù)據(jù)流通

　　從經(jīng)濟學角度看，確認產(chǎn)權(quán)不僅為交易和流通提供了前提，也有助于提高交易和流通的效率，降低交易和流通的成本。數(shù)據(jù)確權(quán)有利于促進數(shù)據(jù)流通，具有以下幾方面的理由：

　　數(shù)據(jù)確權(quán)為數(shù)據(jù)流通提供了確定性和可預見性，從而減少了相應(yīng)的法律風險。

　　“數(shù)據(jù)二十條”指出，“探索建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，推動數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置和有序流通”，這就解釋了數(shù)據(jù)確權(quán)與數(shù)據(jù)流通的相互依存關(guān)系。從法律上看，數(shù)據(jù)確權(quán)也是數(shù)據(jù)流通的前提和基礎(chǔ)，二者密切聯(lián)系、不可分割。數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)安排既是數(shù)據(jù)合規(guī)流通的前提，也是數(shù)據(jù)合規(guī)流通的重要內(nèi)容。一方面，只有存在明晰的產(chǎn)權(quán)，數(shù)據(jù)交易才具有確定性。隨著我國數(shù)據(jù)市場的蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)許可利用、融資擔保、投資入股等經(jīng)營方式紛紛涌現(xiàn)，但因為缺乏對數(shù)據(jù)的確權(quán)，相關(guān)交易的確定性存疑，這也導致數(shù)據(jù)流通受阻。另一方面，只有對數(shù)據(jù)進行確權(quán)，相關(guān)主體才能確信交易具有合法性。反之，數(shù)據(jù)交易本身可能面臨極大的法律風險，當事人對交易缺乏信心，這也是目前影響數(shù)據(jù)流通的重要障礙。

　　數(shù)據(jù)確權(quán)有利于減少數(shù)據(jù)流通的障礙。

　　數(shù)據(jù)類型具有多樣性，數(shù)據(jù)之上可能存在多種權(quán)利，不對數(shù)據(jù)進行確權(quán)，可能會極大地增加權(quán)屬信息檢索成本和其他交易成本，從而妨礙數(shù)據(jù)交易與流通。一方面，在缺乏明確的權(quán)利內(nèi)容規(guī)定時，數(shù)據(jù)處理者自身也許可以對數(shù)據(jù)進行事實上的利用，但無法通過合法自愿的交易讓他人利用數(shù)據(jù)，因為處理者不知道其是否有權(quán)以及在多大范圍內(nèi)有權(quán)允許他人使用這些數(shù)據(jù)，而他人要了解數(shù)據(jù)的權(quán)屬狀況，也需要付出極高的成本。另一方面，數(shù)據(jù)的產(chǎn)生還可能是多個主體分工協(xié)作的結(jié)果，如果缺乏對數(shù)據(jù)的確權(quán)，則在進行數(shù)據(jù)交易時，相對人可能難以確定該數(shù)據(jù)的權(quán)利主體，不知道該與誰進行數(shù)據(jù)交易談判。還應(yīng)當看到，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)不明晰也會誘發(fā)各種數(shù)據(jù)非法復制和盜取行為，導致數(shù)據(jù)權(quán)益被隨意侵害。數(shù)據(jù)處理者可能需要通過各種方式防范大規(guī)模的數(shù)據(jù)“爬取”，通過各種相應(yīng)的技術(shù)措施保障自己的數(shù)據(jù)安全。這也會極大地增加數(shù)據(jù)生產(chǎn)和持有成本，尤其是會因此導致公眾無法正常利用數(shù)據(jù)，反而限制數(shù)據(jù)的供給和流通。

　　數(shù)據(jù)確權(quán)有利于降低數(shù)據(jù)流通的成本。

　　數(shù)據(jù)主要是在利用中產(chǎn)生價值，數(shù)據(jù)利用則需要借助“合同網(wǎng)”進行。但在數(shù)據(jù)確權(quán)之前，當事人為了降低數(shù)據(jù)流通的風險尤其是法律風險，可能需要對數(shù)據(jù)流通的方式、內(nèi)容等作出事無巨細的約定，從而會大大增加談判成本，影響數(shù)據(jù)流通。如果法律沒有賦予出讓方以明確的財產(chǎn)權(quán)，則交易相對人會擔憂出讓人在擬讓渡的數(shù)據(jù)上是否還面臨外部權(quán)利負擔或者其他人的財產(chǎn)權(quán)主張，并因此面臨交易后的不確定性，也會使數(shù)據(jù)交易的談判受阻。

　　總之，數(shù)據(jù)合規(guī)、高效地流通依賴于數(shù)據(jù)確權(quán)。“數(shù)據(jù)二十條”明確提出要“建立合規(guī)高效、場內(nèi)外結(jié)合的數(shù)據(jù)要素流通和交易制度”。只有對數(shù)據(jù)進行確權(quán)，才能明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的主體，奠定數(shù)據(jù)交易的基礎(chǔ)。

　　數(shù)據(jù)確權(quán)有利于解決“數(shù)據(jù)孤島”困境

　　對數(shù)據(jù)進行確權(quán)之后，是否會形成“數(shù)據(jù)孤島”？“信息孤島”或“數(shù)據(jù)孤島”描述的是一種數(shù)據(jù)相互割裂的狀況。

　　反對數(shù)據(jù)確權(quán)的學者認為，如果各方都對數(shù)據(jù)主張權(quán)利，就會形成“數(shù)據(jù)孤島”。在這些學者看來，數(shù)據(jù)確權(quán)將使數(shù)據(jù)上存在更多權(quán)利，反而增加了數(shù)據(jù)流通的障礙。筆者認為，此種觀點值得商榷。如前述，數(shù)據(jù)確權(quán)不僅不會妨礙數(shù)據(jù)流通，反而更有助于數(shù)據(jù)流通。在承認數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)的權(quán)利后，數(shù)據(jù)處理者可以自己利用或者許可他人利用相關(guān)數(shù)據(jù)，既保障了數(shù)據(jù)處理者的權(quán)益，也有利于通過市場手段促進數(shù)據(jù)的流通與利用。如果否定數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)享有的權(quán)益，數(shù)據(jù)處理者為了維持其對數(shù)據(jù)的控制和支配，維持其競爭優(yōu)勢，則可能需要采取更多的數(shù)據(jù)保護措施，這既會增加數(shù)據(jù)持有的成本，也可能產(chǎn)生更多的數(shù)據(jù)壁壘和“數(shù)據(jù)孤島”現(xiàn)象。此外，數(shù)據(jù)確權(quán)后，相關(guān)主體也可以通過數(shù)據(jù)合理使用等制度實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的利用。

　　“數(shù)據(jù)孤島”的提法也來自于另一方面的擔憂，即確認眾多的數(shù)據(jù)來源者的權(quán)利，會妨礙數(shù)據(jù)流通。誠然，成千上萬的用戶每天上網(wǎng)購物、網(wǎng)絡(luò)約車、瀏覽社交平臺等，都會留下大量信息，成為數(shù)據(jù)的組成部分，如果這些用戶都要求享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，就會導致數(shù)據(jù)處理者的權(quán)利與用戶的權(quán)利發(fā)生沖突，進而妨礙數(shù)據(jù)的流通和利用。對此，有學者提出了數(shù)據(jù)確權(quán)的新思路，即數(shù)據(jù)確權(quán)不應(yīng)當是對數(shù)據(jù)處理者確權(quán)，而應(yīng)當是對用戶財產(chǎn)權(quán)進行確權(quán)，因為大量的數(shù)據(jù)是由用戶產(chǎn)生的。這種觀點值得商榷。數(shù)據(jù)確權(quán)實際上是確認對數(shù)據(jù)投入一定資金和勞動的人的權(quán)益，對成千上萬的用戶而言，信息是在日常生活中自動形成的，他們對信息并未投入額外的勞動。因此，普通用戶或數(shù)據(jù)來源者留下的非個人信息的數(shù)據(jù)，并不屬于我們所說的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)確權(quán)的范疇。數(shù)據(jù)確權(quán)應(yīng)當是對數(shù)據(jù)處理者確權(quán)，而不是確認每個用戶或數(shù)據(jù)來源者對作為非個人信息的數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權(quán)。在數(shù)據(jù)中包含用戶個人信息的情形下，通過個人信息保護規(guī)則已經(jīng)足以保護作為自然人的用戶的權(quán)利，特別是個人信息保護規(guī)則既注重保護個人的人格權(quán)益，又通過民法典、個人信息保護法所規(guī)定的損害賠償制度實現(xiàn)了對個人信息財產(chǎn)權(quán)益的保護，而沒有必要再額外通過確認用戶對作為非個人信息的數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的方式對其提供保護。當然，當事人可以通過合同約定，用戶對非個人信息的數(shù)據(jù)享有查詢、復制和更正自己數(shù)據(jù)的權(quán)益。

　　還應(yīng)看到：由于某些數(shù)據(jù)集合中可能包含海量用戶的非個人信息的數(shù)據(jù)，如果確認用戶享有相應(yīng)的數(shù)據(jù)權(quán)益，則可能導致該數(shù)據(jù)難以利用。數(shù)據(jù)處理者在處理用戶的個人信息時，已經(jīng)通過用戶協(xié)議等方式取得了用戶的授權(quán)，如果再賦予用戶對相關(guān)的非個人信息的數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權(quán)，則會增加交易成本并阻礙數(shù)據(jù)的流通。另外，法律在保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)時，保護的主要是數(shù)據(jù)集合，而非單個數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)資源只有集合才具有價值增量，因此，不需要賦予用戶個人對數(shù)據(jù)集合享有財產(chǎn)權(quán)。尤其是，數(shù)據(jù)處理者所處理的相關(guān)數(shù)據(jù)雖然與用戶的行為相關(guān)，但是除用戶個人數(shù)據(jù)外，其他數(shù)據(jù)并沒有身份識別的特點，如果賦予用戶對相關(guān)的非個人信息的數(shù)據(jù)也享有財產(chǎn)權(quán)，則其在整個數(shù)據(jù)權(quán)利中的權(quán)利份額客觀上是無法確定的，這反而會產(chǎn)生權(quán)利行使的沖突和困境。如果用戶也能對其非個人信息的數(shù)據(jù)主張確權(quán)，確實會形成權(quán)利壁壘，妨礙數(shù)據(jù)的流通和利用。

　　當然，數(shù)據(jù)確權(quán)最終必須獲得立法表達。數(shù)據(jù)保護立法的缺位，在一定程度上制約了數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。雖然現(xiàn)行法對個人信息權(quán)益、數(shù)據(jù)安全等問題作出了規(guī)定，但是對數(shù)據(jù)權(quán)利仍然存在保護不周的問題。通過立法對數(shù)據(jù)進行確權(quán)，并且對數(shù)據(jù)交易的法律規(guī)則作出規(guī)定，可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的制度化和秩序化，為我國數(shù)字經(jīng)濟行穩(wěn)致遠提供堅實的法律保障。