作者：馮玉軍

　　發(fā)展是安全的基礎(chǔ)和目的，安全是發(fā)展的條件和保障。改革開放40多年來，我國通過創(chuàng)造更有吸引力的外商投資環(huán)境，極大促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，推動了全球化和世界經(jīng)濟(jì)的融合，深化了國際分工和全球價值鏈重塑。但在吸引外商投資促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全也是十分重要的問題。外商投資不僅涉及國內(nèi)法，同時涉及國際規(guī)則和世界主流導(dǎo)向。

　　當(dāng)前，我國在外商投資國家安全方面的法律主要包括：一是反壟斷法。該法第31條規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！倍菄野踩?。該法第19條規(guī)定：“國家維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度和社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，健全預(yù)防和化解經(jīng)濟(jì)安全風(fēng)險的制度機(jī)制，保障關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)、重大基礎(chǔ)設(shè)施和重大建設(shè)項目以及其他重大經(jīng)濟(jì)利益安全?！钡?9條規(guī)定：“國家建立國家安全審查和監(jiān)管的制度和機(jī)制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關(guān)鍵技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、涉及國家安全事項的建設(shè)項目，以及其他重大事項和活動，進(jìn)行國家安全審查，有效預(yù)防和化解國家安全風(fēng)險?！比峭馍掏顿Y法。該法第35條規(guī)定：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查?！薄耙婪ㄗ鞒龅陌踩珜彶闆Q定為最終決定。”

　　在這些法律文件及其規(guī)定中，外商投資法中規(guī)定的“安全審查”只是一般性原則規(guī)定，制度比較粗疏，缺乏法律規(guī)范的系統(tǒng)性和可執(zhí)行性，也缺乏公平、公開、透明的公認(rèn)原則。反壟斷法等法律文件出臺較早，法條規(guī)定簡單，規(guī)范內(nèi)容不明確，難以把握，隨意性較大，可能造成執(zhí)法混亂。總之，外商投資國家安全法治的相關(guān)規(guī)定散見于各個法律，導(dǎo)致外資進(jìn)入存在規(guī)則不清楚的地方，可能讓有關(guān)市場主體望而卻步，達(dá)到引進(jìn)外資的初衷和目的存在困難。

　　從全球視野看，外商投資國家安全審查內(nèi)容，采用政府規(guī)章的形式進(jìn)行政策性、一般性原則的規(guī)定，并不是現(xiàn)代世界發(fā)展主流，不能更好地吸收外資。我國亟須健全和完善外商投資國家安全法治體系，對審查制度、審查主體、審查程序、調(diào)查程序、決定程序、審查原則、審查方向、審查要素、審查監(jiān)督等予以系統(tǒng)化、規(guī)范化。

　　因此，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)和細(xì)化外商投資國家安全審查的法治化功能。綜觀世界，市場經(jīng)濟(jì)化程度較高，法治化程度較高的國家，其外資國家安全法治也很健全，外資進(jìn)入量大質(zhì)優(yōu)。進(jìn)一步完善外商投資國家安全法律制度，既可依法排斥危害國家安全的外商投資進(jìn)入，又可依法防止國家安全泛化、充分吸收優(yōu)質(zhì)外商投資。世界大多數(shù)國家外商投資國家安全保障，都是通過立法運(yùn)用法治化機(jī)制，發(fā)揮外商投資國家安全法律制度平衡器的作用。周密、系統(tǒng)的法律規(guī)制，公正、嚴(yán)格的執(zhí)法，是國家安全風(fēng)險理性防控的可靠方式和途徑。

　　一般來講，外商投資包括外商外資并購?fù)顿Y和外商綠地投資兩種。外商綠地投資又稱新建投資，是指跨國公司等投資主體在東道國境內(nèi)且依東道國法律設(shè)置的部分或全部資產(chǎn)所有權(quán)歸外國投資者所有的企業(yè)，因新建需從破土動工到建成運(yùn)轉(zhuǎn)的周期較長，又有事前的產(chǎn)業(yè)政策準(zhǔn)入關(guān)口，涉及國家安全問題可能性較??；外商外資并購?fù)顿Y則比較常見且敏感、往往直接或間接地涉及國家安全問題。對此，完善外商投資國家安全法治體系，要關(guān)注以下內(nèi)容。

　　立法形式方面，可采取專項立法或?qū)Ｕ略O(shè)計。一是適時出臺專門的外商投資國家安全法，系統(tǒng)規(guī)范調(diào)整外商投資國家安全。二是在現(xiàn)行外商投資法中專設(shè)“國家安全審查”一章，聚焦施行更加公開、透明、開放的外資政策，讓外國投資者更加了解中國外資法律及國家安全審查政策，以增強(qiáng)外國投資者在中國進(jìn)行投資的信心，促進(jìn)中國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。實(shí)現(xiàn)既確保國家安全，又避免國家安全泛化的問題。

　　審查主體方面，采取組合式，成立外商投資國家安全委員會。集中力量，進(jìn)行組合審查，有助于對外商投資中的國家安全問題進(jìn)行準(zhǔn)確科學(xué)的判斷。可由外交部、國防部、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、國家發(fā)展和改革委員會等機(jī)構(gòu)組成外商投資國家安全委員會，就外商投資中國并購企業(yè)在國家安全方面產(chǎn)生的影響，一同開展組合式審查。

　　審查原則和審查程序方面，聚焦國家安全這一基本原則。在其他法律機(jī)制和途徑不能消除國家安全問題時，啟動國家安全審查。國家安全的審查程序、調(diào)查程序、決定程序，以及與之相關(guān)聯(lián)的訴訟程序，均依靠細(xì)密的法律法規(guī)予以周密規(guī)定。

　　審查的監(jiān)督方面，外商投資國家安全委員會應(yīng)每年就外商投資并購交易項目進(jìn)行國家安全審查后，向全國人大常務(wù)委員會作出報告并接受其監(jiān)督；全國人大常務(wù)委員會審查特定行政部門的行政行為，是否遵守外商投資法、國家安全法、對外開放政策以及自由貿(mào)易協(xié)定目標(biāo)的規(guī)定。